A股独董大逃亡追问:过亿连带赔偿冤不冤?有无背叛中小股东?

来源:澎湃新闻时间:2021-11-21 09:03:36

上市公司独立董事(以下简称“独董”)似乎正成为风险显著大于收益的职位。

11月12日,康美案一审判决落槌。其中,5名独董被判承担5%至10%的不等巨额连带赔偿责任,金额分别为1.23亿元、2.46亿元。而大多数A股上市公司独董一年的报酬普遍在10万元左右。

该判决落地后,市场出现了一波独董“辞职潮”。据澎湃新闻记者不完全统计,从11月12日至今,近一周时间内已有23家上市公司发布了24名独董的辞职公告。其中,大部分独董因个人原因申请辞职,引发了市场广泛的热议。

其中,关于独董在任职中风险与收益不成正比,为康美案中5位独董承担过亿元赔偿责任喊冤的声音,不在少数。

那么,独董承担巨额连带责任到底冤不冤?独董在任职中该承担哪些责任与义务?独董制度下一步发展有哪些空间?澎湃新闻记者采访了多位法律人士和一些上市公司独董进行了探讨。

独董承担巨额连带赔偿责任冤枉吗?目前争议仍较大

“我个人觉得这5位独董还是挺冤的。拿了‘买白菜’的钱,负了‘卖白粉’的责。”有A股上市公司独董这样告诉澎湃新闻记者。

该独董进一步指出,被罚承担巨额赔偿责任的独董冤不冤是法律说了算。虽然判决书可以看到判罚依据,但承担责任的具体比例划分,更多属于自由裁量。而裁量的空间,不论是按国际惯例,还是考虑国内实际情况,都还有讨论空间。

金杜律师事务所律师夏冬霞也对澎湃新闻记者说:“诚然法律有对公众公司信息披露的要求,也对公众公司董监高履职的勤勉尽责义务、对公众公司的内在制衡机制设置了相应规定。但是,上市公司相当一部分董监高实际上就是普通的‘打工人’,其对财务、法律方面的认识、理解、甚至敏感程度,很难做到‘全知全能’。”

夏冬霞进一步说,同时若论身份,相当一部分上市公司的普通董监高和独立董事都是一个“普通人”,他们或是职业经理人,或是企业的老员工,亦或是教师、技术人员、行业专家以类似“顾问”的身份担任独立董事。法院的判决或许看起来是10%、5%甚至更低的连带责任范围比例,但真正转化到赔偿金额上,那便是绝大多数普通家庭难以承受之重。

“当下,在办案过程中切实体会到,对上市公司普通董监高尤其是外部董事虚假陈述责任的认定是一个极难把握、处理的问题,也是值得监管机构和司法机关妥善考虑的问题。”夏冬霞指出。

不过,上海久诚律师事务所律师许峰则对澎湃新闻记者说:“康美案中5位独董被判承担连带责任,一点也不冤。”

在许峰看来,康美案的5位独董,仅承担连带责任,已经是法院自由裁量下的照顾了。“所谓独董,如果在上市公司领域,就是他们的董事。根据法律规定,承担全额连带责任也未尝不可。”

对于康美药业的独董被判赔偿上亿元的情况,目前担任万科、格力电器、中光学、柔宇科技独董的刘姝威旗帜鲜明地指出:“我国有关法律法规已经明确规定独立董事的权利和责任。对于康美药业肆无忌惮的造假行为,作为独立董事无动于衷!既然没有履行法律法规赋予的权利和责任,受到法律的制裁,冤枉吗?”

刘姝威认为,康美药业造假手段很容易识别。对于康美药业如此明显的造假行为,并且舆论已经公开质疑,作为康美药业的独立董事不应该识别不出来。

北京时择律师事务所律师臧小丽对澎湃新闻记者分析说:“康美药业案中,法院对受处罚高管的赔偿责任进行了区分,积极组织策划、实施造假行为的高管人员承担100%连带赔偿责任。另有13名高管虽然没有造假故意,但是有过错,法院按照过错承担承担5%—20%的赔偿责任。”

“此案对独董行业产生巨大地震式效果在所难免。放纵上市公司违规,也有可能要承担赔偿责任。哪怕比例只有5%,以24.59亿元为基数,赔偿数额也会是惊人的。”臧小丽表示。

臧小丽认为,该判决将会督促中介机构、专业人士、上市公司内部高管和外部董事勤勉尽责,共同当好资本市场的守门员。

除常规义务外,独董更应该为中小股东说话,不应成为“花瓶”

在履职中,独董到底该承担哪些责任与义务呢?

证监会2001年8月16日发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称“《意见》”)指出,独立董事必须具有独立性。同时,应从多方面充分发挥独立董事的作用。

例如,重大关联交易应由独立董事认可后,提交董事会讨论;向董事会提议聘用或解聘会计师事务所;向董事会提请召开临时股东大会;提议召开董事会;独立聘请外部审计机构和咨询机构;可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权等等。

“总的来说,独董除了常规董事的义务,特别应该额外保护中小股东,为中小股东说话。”许峰表示。

上述A股上市公司独董亦给出了同样的观点:“整体而言,独董的责任只有一条:勤勉尽责。即代表中小股东或全体股东的利益。”

申万宏源证券研究所首席市场专家桂浩明发文指出,我国独立董事制度已经实施了近20年,其初衷是选择一些专业人士,代表广大中小股东来参与行使股份公司董事会的权力,以此来打破控股股东在董事会中一股独大、中小股东利益往往会被漠视的局面。

不过,有行业人士对澎湃新闻记者说:“目前A股上市公司的独董,很少有在履职中认真看公告、做调查,不少独董已被市场看作是‘花瓶’。”

桂浩明同时指出,市场上一直有一些人,很愿意担任上市公司的独立董事,原因就在于认为这个岗位没有什么责任,只要投投赞成票,就能够拿一笔独立董事的报酬。

桂浩明说:“这是对独立董事制度的曲解,同时也反映出中国独立董事制度所存在的深层次问题,这里的教训,值得深刻总结。”

独董制度诞生已20年,未来如何真正“独立”起来成焦点

A股上市公司独董站上“风口浪尖”之际,正值我国独董制度诞生20年之期。经过20年实践后,独董制度下一步该如何发展呢?

许峰认为,现在的独董大部分已经完全背叛了中小股东,只为大股东或董事会说话,完全背离了独董存在的意义。因此,应该取消独董的强制设立。

“独董应该是为中小股东说话的。但是,中小股东对于独董的选举只有极少极少的话语权,独董的决定权与其他董事的决定权基本都在同样的人手里。”许峰指出。

夏冬霞指出,在康美药业一审判决公布后,便有观点指出,当前的独董制度面临着几对典型的矛盾:较低的综合收益和较高的职责之间的矛盾;较低的话语权和较高的社会期望之间的矛盾;较低的参与性与较高的专业素养要求之间的矛盾。因此,如果不从整体上解决制度设计,单纯去苛责独董或者处罚独董,最终只会导致“劣币驱逐良币”。

“基于此,目前更应当回头审视一下20年前我国引入上市公司独立董事制度的初衷,同时也有必要审视一下我国上市公司独立董事制度目前的运行现状。”夏冬霞强调。

夏冬霞分析称,一言以蔽之,在目前情况下,我国法律对外部独立董事的功能、作用的认知投射到实践中,的确很难用一句“外部董事与内部董事负有相同的忠实、勤勉义务”来形成对其归责的判断。因此,对于上市公司普通董监高、尤其是外部董事的责任追究应当谨慎,不宜作泛化处理。而在这一问题上的思考和制度建构上,国内市场应该还有比较长的一段路需要走。

桂浩明则指出,由于独立董事的人选,在目前主要还是由大股东来提名的,这样也就使得独立董事是否真正具有足够的独立性,从一开始就受到了挑战。

“虽然这几年来随着监管的加强,独立董事的责任感也有所增强,敢于在董事会上提出不同意见,甚至投下反对票的案例也多了起来,但总体而言,独立董事在公司治理方面的作用发挥得并不尽如人意,近几年来一些被处罚的上市公司中,独立董事或多或少都存在相应的责任。”桂浩明说。

桂浩明强调,通过康美案例,希望今后各个上市公司的独立董事们,能够真正“独立”起来,忠实履行好自己的职责,把维护广大投资者利益放在第一位。也只有这样,上市公司的治理结构,才能真正完善起来,从而避免财务造假及虚假陈述事件的发生。

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(文章来源:澎湃新闻)

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